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Análisis crítico de las reglas procesales existentes para determinar la responsabilidad penal de las personas jurídicas a la luz de la Ley N° 30424

Por Walter Palomino Ramírez y Cecilia Madrid Valerio, 31 de diciembre de 2021

Walter Palomino Ramírez, Magíster en Derecho Penal por la PUCP y Cecilia Madrid Valerio, Profesora de cumplimiento normativo del Centro de Educación Continua de la PUCP.

INTRODUCCIÓN

En el art. 105 del Código Penal se encuentran reguladas diversas medidas aplicables a las personas jurídicas que durante su actividad sirvieron para la realización de algún delito o cuya organización se empleó para favorecer o encubrir un hecho punible. La decisión sobre la imposición de esas medidas, conocidas en distintos países como consecuencias accesorias, es obligatoria en el Perú desde el 2007, si es que existe la “probabilidad latente de que la persona jurídica siga como marco o medio para la realización de delitos” (Prado, 2011, 462).

Sin embargo, pese a su importancia y obligatoriedad, las consecuencias accesorias no ofrecieron el “inédito nivel de respuesta punitiva frente a aquellos delitos donde se encontraba involucrada una persona jurídica” (Corte Suprema de Justicia, Acuerdo Plenario 7/2009, FJ. 6), que es la finalidad político-criminal para lo que fueron diseñadas. Incluso, en el 2009, casi dos décadas después de su incorporación, la Corte Suprema de Justicia detectó que ni siquiera se trató de una escasa aplicación de las consecuencias accesorias, sino que durante varios años fueron ampliamente ignoradas por los órganos jurisdiccionales del país (Corte Suprema de Justicia, Acuerdo Plenario 7/2009, FJ. 7). 

En vista de esa desafortunada situación, la Corte Suprema de Justicia decidió fijar distintas reglas para la incorporación de las personas jurídicas al proceso penal y para la imposición de dichas medidas en sede judicial, que tienen calidad de doctrina legal y carácter vinculante (Acuerdo Plenario 7/2009, FFJJ. 4, 24 y 25). Sin embargo, de acuerdo con esas mismas reglas jurisprudenciales y los diversos preceptos legales que rigen su aplicación, se colige también que tales medidas no son consecuencia del reconocimiento de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, pues no están reconocidas formalmente como una clase de pena en el art. 28 del Código Penal, ni su aplicación responde a la existencia de preceptos diseñados para responsabilizarse directa y autónomamente, sino que están condicionadas a la condena judicial de la persona natural.

Por tanto, cuando no pueda condenarse a una persona natural debido a que la compleja estructura del ente colectivo favorece la difuminación de responsabilidades o porque existe una cultura empresarial que valora la discreción, pese a que implique el encubrimiento de hechos ilícitos, o porque ha concurrido alguna causa que extinguió la acción penal, no podrá imponerse ninguna consecuencia accesoria a la persona jurídica, pese a que puedan existir evidencias de que estuvo involucrada en la realización, favorecimiento o encubrimiento de un delito y de que se advierta el riesgo de que continúe siendo propicia para la comisión de más ilícitos de esa índole.

Ahora bien, desde el 02 de agosto de 2018, tales falencias político-criminales han sido superadas en nuestro país, a través de la entrada en vigor de la Ley n.° 30424, que regula la responsabilidad autónoma de las personas jurídicas, cuyas sanciones pueden aplicarse a ciertos entes colectivos involucrados en delitos de cohecho activo genérico (art. 397 CP), cohecho activo transnacional (art. 397-A), cohecho activo específico (art. 398 CP), colusión (art. 384 CP), tráfico de influencias (art. 400 CP), lavado de activos (arts. 1, 2, 3 y 4 del Decreto Legislativo n.° 1106) y financiamiento del terrorismo (art. 4-A del Decreto Ley n.° 25475), sin que sea necesaria la condena de alguna persona natural, sino que –reiteramos- son autónomas, al punto de que las causas que extinguen la acción penal en contra de dicho individuo, no enervan la responsabilidad de las personas jurídicas. Lo que, enlazado con otras particularidades que abordaremos más adelante, condujo a que un amplio sector de la doctrina nacional considere que se ha diseñado un régimen de responsabilidad penal para las personas jurídicas y no uno de índole administrativo4.

Sin embargo, los preceptos procesales para la incorporación de la persona jurídica en el proceso penal, a la luz de la Ley n.° 30424, son los mismos que están regulados para los casos en que son involucradas en calidad de sujetos pasibles de consecuencias accesorias, conforme al art. 105 del Código Penal. Así pues, en la tercera disposición complementaria final de la Ley n.° 30424 se indica que la “investigación, procesamiento y sanción de las personas jurídicas, de conformidad con lo establecido en la presente Ley, se tramitan en el marco del proceso penal, al amparo de las normas y disposiciones del Código Procesal Penal (…)”.

Por ello, consideramos que es imprescindible realizar un análisis acerca de si las reglas o preceptos procesales deben continuar siendo los mismas o si deberían variar en función del modo en que reacciona el Estado contra las personas jurídicas, esto es, de acuerdo al sistema de responsabilidad que se regule y la naturaleza de las sanciones a imponerse al ente colectivo. Nosotros partimos de la idea de que tal distinción es necesaria, con la finalidad de que se garanticen adecuadamente los derechos de las personas jurídicas que serán declaradas penalmente responsables, pues la exigencia de responsabilidad penal sólo es posible en democracia mediante la regulación de un proceso penal que cuente con fases de investigación, procesamiento y sanción adecuadamente diseñadas para garantizar que el Estado no sancione a nadie de manera arbitraria o antojadiza.

PALABRA CLAVE

Responsabilidad penal, Personas Jurídicas, Reglas, imputación, Código Penal, etc.

I. LA REACCIÓN SANCIONADORA CONTRA LAS PERSONAS JURÍDICAS

I.1 CONSECUENCIAS ACCESORIAS VS RESPONSABILIDAD AUTÓNOMA DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

En virtud del art. 105 del Código Penal, si un delito se comete en ejercicio de la actividad de una persona jurídica, o si es que se utiliza su organización para favorecerlo o encubrirlo, tienen que aplicarse las medidas denominadas como consecuencias accesorias. Para la imposición de dichas medidas, según el Acuerdo Plenario n.° 7-2009/ CJ-116 de la Corte Suprema de Justicia, se necesita que se cumplan ciertas exigencias: i) que se haya cometido un hecho punible, ii) que la persona jurídica haya servido para la realización, favorecimiento o encubrimiento del delito y iii) que se haya condenado penalmente al autor físico y específico del delito.

Es evidente que la utilización del ente colectivo en la realización, favorecimiento o encubrimiento del delito es el “criterio de imputación fundamental a partir del cual se individualiza la aplicación de la consecuencia accesoria” (Hurtado & Prado, 2011, p. 432). Por ello, es lógico que también se exija la realización de un juicio de prognosis sobre la probabilidad de que se comentan futuros hechos delictivos a través o con ayuda de la persona jurídica. Lo que, además, se desprende del art. 105-A inc. 1 del Código Penal, en vista de que ahí se establece que prevenir la continuidad de la utilización de la persona jurídica en actividades delictivas es un criterio que debe tomarse en consideración para la fundamentación de las consecuencias accesorias.

A mayor abundamiento, en el art. 105 del Código Penal y en distintas leyes especiales de dicha materia se establecen las medidas imponibles a las personas jurídicas que sirvieron para realizar, favorecer o encubrir la comisión de delitos, siempre que exista el riesgo objetivo de que se cometan más hechos de esa naturaleza y también la necesidad especial de que estas se apliquen (Corte Suprema de Justicia, Acuerdo Plenario 7/2009, FJ. 17): (i) clausura temporal o definitiva de los locales de la empresa, (ii) suspensión de actividades, (iii) prohibición de realizar en el futuro aquellas actividades en las que se cometió, favoreció o encubrió el delito, (iv) disolución y liquidación de la empresa y (v) multa.


Al respecto, cabe indicar que la Corte Suprema de Justicia de nuestro país ha sostenido que las consecuencias accesorias son sanciones penales especiales (Corte Suprema de Justicia, Acuerdo Plenario 7/2009, FJ. 11), en vista de que su imposición priva o restringe los derechos, intereses legítimos y facultades de las personas jurídicas (Corte Suprema de Justicia, Acuerdo Plenario 7/2009, FJ. 11; San Martín, 2001, p. 230). Incluso, desde una perspectiva procesal, la idea de que las consecuencias accesorias pueden afectar los derechos e intereses legítimos de la persona jurídica (San Martín, 2001, p. 230) conduce a que se le considere como un sujeto pasivo del proceso, pues será sobre el ente colectivo que recaerá una imputación específica, conforme a lo establecido en los arts. 105 y 105-A del Código Penal (San Martín, 2015, p. 246).

Ahora bien, el fundamento de las consecuencias accesorias, según un amplio sector de la doctrina nacional, es la peligrosidad objetiva de la persona jurídica y no su propio injusto o culpabilidad. Así pues, Meini, sostiene que las personas jurídicas son instrumentos utilizados por las personas naturales y que “el vínculo que permite aplicar [dichas] medidas contra las personas jurídicas en tanto instrumentos, es su peligrosidad objetiva (…)” (1996, p. 194, 195). Por su lado, Gálvez y Guerrero indican que dichas medidas son de naturaleza administrativa, aunque están vinculadas a la comisión de un delito, donde el fundamento para su imposición es la peligrosidad objetiva de la persona jurídica (2009; p. 165, 166). En igual sentido, Reyes señala que las medidas establecidas en el art. 105 CP se fundamentan en la peligrosidad de la organización empresarial (2019, p. 821). Para Salazar, el fundamento de dichas medidas es la realización de un hecho punible bajo los presupuestos del art. 105 CP; mientras que, la finalidad de su aplicación es la protección de la sociedad frente a la fuente de peligro proveniente de las personas jurídicas, esto es, ante la peligrosidad objetiva de la corporación (2020, 489). García, asevera que la imposición de las consecuencias accesorias se centra en la peligrosidad de la forma como se encuentra organizada en el sentido de favorecer u ocultar la comisión de futuros hechos delictivos, de manera que se tratan “de medidas preventivas impuestas para mitigar el peligro de que su organización pueda ser utilizada (…) para la comisión de nuevos delitos.” (2019; p. 1096, 1097). Finalmente, Villa también afirma que la peligrosidad objetiva es el fundamento de la imposición de consecuencias accesorias a las personas jurídicas, con la particularidad de que estima que el art. 105 del Código Penal “trata la institución de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, contrariando discretamente el principio «societas delinquere non potest» (…)” (2014, pp. 633-634).

Sin perjuicio ello, algunos destacados autores como Hurtado, Prado y San Martín consideran que, debido a la compleja naturaleza de dichas medidas, debe priorizarse el hecho de que su imposición priva o restringe los derechos de la persona jurídica declarada judicialmente como involucrada con la ejecución, favorecimiento u ocultamiento de un delito, razón por la que —a su criterio— no podría negarse su índole penal o punitiva (2015, p. 183; 2011, p. 458; y 2015, p. 246). Sin embargo, que tal sector de especialistas acepte la naturaleza aflictiva de dichas medidas, al parecer, no implica que las enlazan con un régimen de responsabilidad penal de la persona jurídica (Hurtado, 2015, p. 183; Prado, 2013, p. 48; Alpaca, 2015, p. 215; y San Martín, 2015, p. 248)

En efecto, según Hurtado las medidas accesorias constituyen un control externo del ente colectivo, cuyo “objetivo es neutralizar o intimidar [a] las personas individuales que la conforman” (2015, p.183), a partir de lo que se deduce que no son una clase de pena ni su imposición supone el reconocimiento de la responsabilidad penal de la persona jurídica. Asimismo, con anterioridad a la vigencia de la Ley n.° 30424, Prado sostuvo que debía dejarse el lado ambiguo, espacio de las consecuencias accesorias, y adoptarse más bien el “ya irreversible escenario de la responsabilidad penal propia y de las penas directas para las personas jurídicas que delincan, sobre todo en el ámbito del lavado de activos” (2013, p. 48; citado por Alpaca, 2015, p. 215), de manera que no enlaza las medidas previstas en el art. 105 del Código Penal con un régimen de responsabilidad penal de personas jurídicas. Por su lado, San Martin precisa que “en estricto la persona jurídica no es autora de los hechos de referencia –que tratan de conductas cometidas por una o más personas físicas que son susceptibles de tipificarse como uno de los delitos contemplados en el CP- (…).” (2020, 317). Y, al comparar las consecuencias accesorias con la responsabilidad autónoma de la persona jurídica regulada en la Ley n.° 30424, indicó que el “criterio de imputación es, por tanto, distinto al fijado en el artículo 105 CP.” (San Martín, 2020, 317).

Así las cosas, García considera que la distorsión en torno a las consecuencias accesorias comenzó a producirse con el Acuerdo Plenario n.° 7-2009/CJ-116 de la Corte Suprema de Justicia, ya que ahí se indicó que eran sanciones penales especiales, lo que -desde una perspectiva práctica- supuso la supuesta admisión de un sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas (2017, p. 110). Sin embargo, de acuerdo con el citado autor, si se atiende al fundamento de su imposición, será notorio que estas medidas se imponen por la peligrosidad objetiva de la persona jurídica y no porque se asuma su culpabilidad (García, 2017, pp. 110, 111).

Lo indicado sintoniza con la línea jurisprudencial de la Corte Suprema materializada en la Casación n.° 134-2015-Ucayali del 18 de febrero de 2017, donde se precisa que “el Código Penal [en el art. 105] no ha establecido la responsabilidad penal de las personas jurídicas, sino, como señala Roxin, la aplicación de consecuencias accesorias, cuya imposición depende de factores ajenos a los elementos de la atribución de responsabilidad penal” (Corte Suprema, 2017, Cons.4). Asimismo, en la Casación n.° 864 del 21 de mayo de 2018, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema indicó que “Cuando el hecho delictivo entraña la intervención de personas jurídicas, el tipo infraccional es propio. El presupuesto del tipo es el injusto típico, pero no es su elemento o supuesto de hecho constitutivo. Éste es, alternativamente, que el injusto típico (i) fuere cometido en ejercicio de la actividad de la persona jurídica o (ii) que se utilice su organización para favorecerlo o encubrirlo –es decir, como apunta GRACIA MARTÍN, el fundamento de las medidas contra las personas jurídicas (artículo 105 del Código Penal y fijadas en el rubro de las “consecuencias accesorias del delito”, que no de la pena) es tal estado de desorganización que ha propiciado y favorecido la comisión del hecho por la persona física relacionada con aquella, y la relación existente entre ambas personas, y finalidad es la neutralizar o disminuir en lo posible tal peligrosidad objetiva como medio de prevención de la comisión futura de nuevos hechos punibles (…)” (Corte Suprema, 2017, Cons.9)

En pocas palabras, la imposición de consecuencias accesorias no es producto de que se reconozca un régimen de responsabilidad penal para las personas jurídicas que esté basado en el art. 105 del Código Penal, sino que se trata de la imposición de medidas de difusa naturaleza que están condicionadas a la condena judicial de una persona natural (Hurtado, 2015, p. 182). No obstante, en vista de que las consecuencias accesorias afectan los derechos e intereses de las personas jurídicas (San Martín, 2001, p.230), estas son consideradas como sujetos pasivos del proceso, lo que no implica que se les reconozca capacidad penal.

Así las cosas, parece razonable que algunos jueces penales sostuvieron que, según nuestro ordenamiento jurídico —antes de la Ley n.° 30424— no se admitía la responsabilidad penal de las personas jurídicas, por lo que no sería aceptable “tener como denunciado a una persona jurídica. En este sentido y partiendo de la afirmación que la persona jurídica «no posee capacidad de conducta de acuerdo al principio societas delinquere non potest», destacan que «dicho atributo recae solo en las personas naturales; no pudiéndose instaurar proceso penal contra la persona jurídica, debiendo identificarse en todo a la persona natural que actuó como órgano de su representación o como socio representante autorizado por de ella».” (Hurtado, 2015, pp. 167,168).

Aquel panorama ha cambiado desde el 21 de abril de 2016, en vista de que se promulgó la Ley que regula la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas por el delito de cohecho activo transnacional (Ley n.° 30424). No obstante, toda vez que el Decreto Legislativo n.° 1352 modificó varias de sus disposiciones y retrasó su entrada en vigencia, la Ley n.° 30424 recién tuvo vigor el 1 de enero de 2018. Luego, el 2 de agosto de 2018, a través de la Ley n.° 30835, se realizaron algunas adiciones a dicha norma con el propósito de que se amplíe su alcance. 

Así, en paralelo a la regulación de las consecuencias accesorias imponibles a los entes colectivos, existe una norma que las responsabiliza autónomamente por haberse encontrado involucradas en determinados delitos. Esta ley es aplicable tanto a entidades de derecho privado como también a asociaciones, fundaciones y comités no inscritos, sociedades irregulares, entes que administran un patrimonio autónomo, empresas del Estado peruano o sociedades de economía mixta y, luego del Decreto Legislativo n.° 1352, también se comprende a las organizaciones no gubernamentales, evidenciándose así que su ámbito de aplicación va más allá de lo empresarial (Caro, 2017, p. 802).

La última modificación realizada mediante la Ley n° 30835 condujo a que la Ley n° 30424 cambie su denominación a “Ley que regula la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas”. En la etiqueta de dicha ley no se realiza, ahora, ninguna mención a los delitos que pueden conducir a la responsabilidad autónoma de las personas jurídicas, diferenciándose así de la versión original, donde se precisó que se regulaba “(…) la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas por el delito de cohecho activo transnacional”, dado que era el único delito que en un inicio conducía a la responsabilidad de la persona jurídica. 

El cambio ha sido adecuado debido a que, a través del Decreto Legislativo n.° 1352, se adicionaron los delitos de cohecho, lavado y financiamiento del terrorismo a la lista de ilícitos de la Ley n.° 30424. Asimismo, en virtud de Ley n.° 30835, con el propósito de “(…) restringir los espacios de impunidad de los que se benefician las empresas corruptas (…)” (Exposición de motivos del Proyecto de Ley 1102/2016-CR), se amplió incluso el catálogo de ilícitos penales que gatillan la responsabilidad autónoma de la persona jurídica, al incorporarse los delitos de colusión y tráfico de influencias.

Con todo, la responsabilidad autónoma de la persona jurídica importa que se analice no solo el hecho de que una persona natural que la integre haya realizado un delito, sino, si aquel se propició por la defectuosa configuración de su ámbito de organización y la inexistencia de una cultura de cumplimiento de la legalidad. Lo que se realiza de manera independiente a la condena de la persona natural y de forma tal que trasciende el ámbito de una simple infracción administrativa, por lo que nos encontramos ante un régimen de responsabilidad penal para las personas jurídicas.

Por ello, la denominación de “responsabilidad administrativa” que ha sido empleada en la Ley n.° 30424 es, pues, un fraude de etiquetas (Caro, 2017 y García, 2019, p. 901), toda vez que, además de lo indicado, en el art. 4 de la Ley n.° 30424 se precisa también que “[l]a responsabilidad de la persona jurídica es autónoma de la responsabilidad penal de la persona natural. Las causas que extinguen la responsabilidad penal contra la persona natural no enervan la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas”. 

Precisamente, Gómez-Jara Díez indica que dicho precepto legal es el que aboga de manera más notoria por un sistema de autorresponsabilidad o de responsabilidad propia de la persona jurídica, toda vez que, si la responsabilidad de la persona jurídica es autónoma de la responsabilidad de la persona natural, “entonces el fundamento para la punición de la persona jurídica no puede ser el delito cometido por la persona natural.” (Gómez, 2018, p. 43).  Por su lado, Caro indica al respecto que estamos “ante un régimen de responsabilidad autónoma de la persona jurídica, distinto y paralelo al de la persona física, y a la que algunos preferirían llamar solo “administrativa” para evitar el estigma que la pena acarrearía para la reputación de la empresa.” (Caro, 2020, p. 157). Luego, agrega que “el fraude de etiquetas se hace evidente por cuanto esta Ley —a pesar de su nomen iuris— no establece medidas de Derecho Administrativo Sancionador, sino que, por el contrario, establece medidas de carácter penal.” (Caro, 2020, p. 157).

Entonces, no debe sumar a aquel fraude de etiquetas lo regulado en el art. 3 de la Ley n.° 30424, donde se establece que “Las personas jurídicas son responsables administrativamente por los delitos señalados en el artículo 1, cuando estos hayan sido cometidos en su nombre o por cuenta de ellas y en su beneficio (…)” por el socio, director, administrador de hecho o derecho, representante legal o apoderado de la persona jurídica; por un individuo que esté bajo las órdenes o autorización de dichas personas (socio, director, administrador, etc.); o, incluso, cuando la realización del delito fue posible porque los mencionados sujetos (socio, director, administrador, etc.) incumplieron sus deberes de supervisión, vigilancia y control sobre la actividad encomendada.

Tal particularidad legislativa debe entenderse como una intervención necesaria del miembro individual a nivel puramente fáctico, de manera tal que no se soslaye la exigencia normativa de que la competencia jurídico-penal de la persona individual y la jurídica se determinen de manera independiente (García, 2019, p. 908). Por ello, coincidimos con García en que la persona jurídica interviene en el delito ejecutado por sus miembros individuales en virtud de su defectuosa organización que, en algunos casos, según la complejidad de la persona jurídica, se expresa en la falta de un programa de cumplimiento normativo idóneo para evitar la comisión de delitos o, incluso, en contar con uno que es inadecuado o que simplemente no ha funcionado (2019, p. 908). Precisamente, la falta de fidelidad al Derecho será expresión de dicha auto organización defectuosa, derivada del hecho de que no se implementó un programa de cumplimiento normativo idóneo (García, 2019, p. 917). 

A partir de ello, la gestión de riesgos asume un rol protagónico en las personas jurídicas, por lo que no será acertado reducirlo al plano exclusivamente económico (Reaño, 2015, p. 143), sino que tendrá que abarcar los riesgos derivados del incumplimiento de las obligaciones legales, y quizá, entre estas, prioritariamente, con la finalidad de evitar el stigma of prosecution (Gimeno, 2016, p. 101), los riesgos que se deducen de la Ley n.° 30424, que supone la imposición de drásticas sanciones contra la persona jurídica. Sin embargo, más allá de la adecuada gestión del riesgo, lo cierto es que la creación de valor, mediante mecanismos de prevención de contingencias penales, supone un cambio de visión en la gestión de la persona jurídica, que busca priorizar el fomento de una cultura de cumplimiento y la ejecución de acciones concretas para prevenir y detectar diversas acciones que conduzcan a situaciones legales adversas9.

Así las cosas, los programas de cumplimiento serán los instrumentos que permitan a las personas jurídicas administrar sus riesgos y organizarse para cumplir con todas sus obligaciones. Si la crisis de valores en la empresa es una de las principales causas de que no se fomente la solidaridad y la consideración con los demás, al punto de que la fidelidad al Derecho es considerada como un obstáculo a la libertad económica (Pastor, 2006, p. 5), será necesario recurrir a la autorregulación regulada, que se caracteriza por la creación estatal de preceptos o estructuras “que estimulan la autorregulación y/o hacen vinculantes medidas de la autorregulación” (Ulrich, 2013, p. 77). Así pues, lo que se busca con la autorregulación regulada es que “las propias empresas regulen mediante normas de conducta, códigos de ética y códigos de buen gobierno corporativo las innumerables situaciones que suceden en el día a día de la compañía y que a su vez son ajenas al conocimiento del legislador.” (Castex & Dubinski, 2018, p. 41) 

Es importante precisar que al referirnos al compliance o programa de cumplimiento normativo, lo que hacemos es dar cuenta de las diversas medidas mediante las cuales “las empresas pretenden asegurar tanto el cumplimiento de las normas aplicables a la misma y a sus trabajadores, como la denuncia y eventual sanción de los infractores.”. (Kuhlen, 2014, p. 91). El compliance, además, cuenta con un plano preventivo y otro reactivo, que permite a las personas jurídicas administrar sus riesgos y organizarse para cumplir con todas sus obligaciones, así como identificar y comunicar oportunamente si acaso se quebró alguna de las obligaciones legales u otra voluntariamente asumida. Entonces, como se indica en la Norma ISO 19600, compliance será el resultado de que una organización cumpla con todas sus obligaciones legales y compromisos asumidos de forma voluntaria (2014, 3.17, 316, 3.15 y 3.14). 

Aquello, explica que, a través de la Ley n.° 30424, se premie a las personas jurídicas que cuentan con un programa de cumplimiento eficaz, al eximirse de responsabilidad si dicho instrumento se implementó con anterioridad a la realización de un delito o, si fue implementado luego de que se realizó un hecho punible, atenuando la sanción que se le imponga. Por tanto, la razón de que una persona jurídica con un programa de cumplimiento eficaz obtenga ciertos beneficios legales, es que cuenta con un instrumento que le permitirá administrar sus riesgos y organizarse para cumplir con todas sus obligaciones (legales y otras autoimpuestas). Si, por el contrario, esta no estuviese adecuadamente organizada, se encontrará altamente expuesta al riesgo de ser utilizada como instrumento para la comisión de determinados hechos delictivos (Pérez, 2017, p. 13). 

En definitiva, si se acredita la responsabilidad penal de la persona jurídica, podrá aplicarse cualquiera de las siguientes sanciones (art. 6 de la Ley n.° 30424), según corresponda: multa no menor al doble ni mayor al séxtuplo del beneficio obtenido o que se espera obtener la persona jurídica con la comisión del delito; inhabilitación en cualquiera de sus modalidades: suspensión de sus actividades sociales por un plazo no menor de seis meses ni mayor de dos años, prohibición –temporal o definitiva– de llevar a cabo en el futuro actividades de la misma clase o naturaleza de aquellas en cuya realización se haya cometido, favorecido o encubierto el delito, e, inhabilitación para contratar con el Estado de carácter definitiva, la cual es obligatoria cuando el delito es cometido en el marco de un proceso de contratación con el Estado; cancelación de licencias, concesiones, derechos y otras autorizaciones administrativas o municipales, que es obligatoria cuando se trate de un delito de cohecho destinado a la obtención de esas licencias u autorizaciones administrativas; clausura de sus locales o establecimientos, con carácter temporal o definitivo. La clausura temporal es no menor de un año ni mayor de cinco años; y disolución, que solo es aplicable a las personas jurídicas que hayan sido constituidas para favorecer, facilitar o encubrir la comisión de delitos.

Pese a las notorias diferencias existentes entre los criterios para la aplicación de las consecuencias accesorias y los preceptos que regulan la responsabilidad autónoma de la persona jurídica, el legislador peruano ha considerado pertinente que ambas se examinen y decidan a la luz de las reglas del Código Procesal Penal de 2004. Lo que nos parece una decisión desacertada en vista de las diferencias existentes entre ambas maneras en que el Estado reacciona contra las personas jurídicas en el marco del sistema penal peruano.

II. LAS REGLAS PARA LA TRAMITACIÓN DEL PROCESO CONTRA LAS PERSONAS JURÍDICAS

La Ley n.° 30424 no establece un marco procesal propio para la imposición de sus sanciones, sino que utiliza los preceptos legales establecidos en los arts. 90 y siguientes del Código Procesal Penal de 2004. Ello, aun cuando dichas reglas fueron diseñadas para la imposición de las mencionadas consecuencias accesorias, que buscan evitar que las personas jurídicas sean nuevamente utilizadas para la realización de algún delito o que su organización se emplee para favorecer o encubrir nuevos hechos punibles.  

Por tanto, aquellas reglas no responden al reconocimiento de la responsabilidad penal de la persona jurídica por su involucramiento en ilícitos penales, sino que se formularon con el propósito político-criminal de impedir que las personas jurídicas sean utilizadas para la comisión de nuevos delitos (peligrosidad objetiva), razón por la cual solo son aplicables cuando el hecho punible haya sido cometido en el ejercicio de la actividad de cualquier persona jurídica o se haya utilizado su organización para favorecerlo o encubrirlo. Por ello, no le falta razón a Hurtado cuando indica que las consecuencias jurídicas constituyen un control externo de la persona jurídica, cuyo objetivo es neutralizar o intimidar a las personas individuales que la conforman (2015, p. 183). 

Las reglas del Código Procesal Penal de 2004 fueron diseñadas para que las personas jurídicas tengan las herramientas necesarias para defenderse ante la posibilidad de que se le pueda imponer alguna de las consecuencias accesorias previstas en el art. 105 del Código Penal, siempre que se condene primero a una persona natural por la realización del delito. Y es que, conforme se indicó en el Acuerdo Plenario 07-2009, la naturaleza accesoria de estas medidas se deriva de lo siguiente:

“de un requisito o condición esencial que implícitamente exige la ley para su aplicación judicial, cual es la necesaria identificación y sanción penal de una persona natural como autora del hecho punible en el que también resulta conectada, por distintos y alternativos niveles de imputación, un ente colectivo (…). Se trataría, pues, de una especie de exigencia normativa que opera como una condición objetiva de imposición de consecuencias accesorias” (FJ. 12).

En consecuencia, estas reglas de procesamiento, al estar diseñadas para posibilitar la aplicación de sanciones sujetas a la previa identificación y sanción de la persona física responsable del delito (Hurtado, 2015, p. 182), no proporcionan un marco procesal adecuado y suficiente para determinar la responsabilidad penal autónoma de la persona jurídica por un determinado hecho delictivo. Por ello, es imprescindible que los cambios legislativos, producto del paso del societas delinquere non potest al «societas delinquere potest», realizados en el ámbito sustantivo, ocurran también a nivel del proceso penal peruano, para que de esa manera se reduzca el riesgo de que se procese de forma arbitraria a una persona jurídica, por el hecho de que no se hayan adaptado debidamente las reglas procesales construidas “desde y para la persona física” (Barona, 2014, p. 74) a la  admisión legal de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en nuestro país12.

Al respecto, Barona indica que –independientemente del modelo de atribución que se haya recogido para plasmar la responsabilidad de las personas jurídicas por un delito– a nivel comparado ello ha determinado que se incorporen también normas procesales que plasmen este cambio de paradigma, algunas a través de la misma norma que reconocían esta responsabilidad, como en el caso de Italia (en el Decreto Legislativo n.° 231-2001, del 08 de junio de 2001), y Austria (VdVG- Ley federal sobre la responsabilidad de las asociaciones por delitos); o mediante normas independientes, como Francia (a través de la Reforma de 1992 del Título XVIII – Libro IV del Code de procédure pénale) (2014, p. 74).

En atención a ello, como veremos en seguida, consideramos que las reglas del Código Procesal Penal de 2004, diseñadas para la aplicación de las consecuencias accesorias, son insuficientes para garantizar el adecuado procesamiento de una persona jurídica o ciudadano corporativo que podría ser hallado penalmente responsable, conforme a las exigencias de la Ley n.° 30424.

II.1 Reglas procesales para la incorporación de la persona jurídica como sujeto pasible de la imposición de consecuencias accesorias

El fundamento del art. 105 del Código Penal es la peligrosidad objetiva de la persona jurídica, en vista de que la forma como está organizada podría provocar que sea utilizada para la realización de ilícitos penales. En atención a lo cual, el imputado e investigado como posible responsable del delito es la persona natural, mientras que, la persona jurídica es un sujeto procesal pasivo, cuya participación en el proceso está permitida en la medida de que la imposición de consecuencias accesorias importa una restricción de derechos, intereses y facultades de las personas jurídicas (Corte Suprema de Justicia, Acuerdo Plenario 7/2009, FJ. 11; San Martín, 2001, p. 230).

Así, en el Acuerdo Plenario n.° 07-2009 de la Corte Suprema se establece que la persona jurídica debe ser emplazada en una resolución judicial para que participe en el proceso penal, en la medida de que nadie puede ser sancionado ni acusado “sin antes haber sido comprendido como procesado o sujeto pasivo del proceso, a fin de que la persona jurídica esté en condiciones razonables de ejercer el conjunto de derechos necesarios para afirmar su pretensión defensiva o resistencia: derecho a ser oído, a probar e intervenir en la actividad de investigación y de prueba, a alegar sobre los resultados de aquella actividad, y a impugnar” (FJ. 20). 

En tal sentido, San Martín indica que la persona jurídica es un sujeto pasivo y, propiamente, una parte procesal, debido “primero, porque contra ella puede recaer una medida penal (art. 105 CP); segundo, porque en el curso del proceso puede ser pasible de una medida de coerción (art. 313 CPP); y, tercero, porque contra ella recae una imputación específica conforme a los presupuestos estatuidos en el artículo 105 y 105-A del CP” (2020, p. 313). No obstante, ello no quiere decir que, bajo dicho esquema, la persona jurídica sea autora de los hechos de apariencia delictiva que se están evaluando en el marco del proceso penal. 

Por ello, la Corte Suprema de nuestro país, en el citado acuerdo plenario de carácter vinculante, no establece que la persona jurídica participe en el proceso en calidad de investigada o procesada, a efectos de que se determine su responsabilidad penal y se le imponga una pena por ello, sino que se le otorga el estatus de ser un nuevo sujeto pasivo del proceso penal, que enfrentará “imputaciones directas o acumulativas sobre la realización de un hecho punible y que pueden concluir en la aplicación sobre ella de una sanción penal en su modalidad especial de consecuencia accesoria” (FJ. 20). Razón por la cual, el Código Procesal Penal de 2004, en sus artículos 90 y ss., le reconoce un marco procesal para que participe en el proceso en igualdad de condiciones que la persona natural, pero con “formulación de cargos y requerimientos diferenciados en atención a la naturaleza particular del sujeto imputado y de las necesidades específicas del tema probandum que le conciernen” (Corte Suprema de Justicia, Acuerdo Plenario 7/2009, FJ. 20). 

En atención a ello, la incorporación de la persona jurídica como sujeto pasible de la imposición de consecuencias accesorias se debe realizar una vez que se haya formalizado la investigación preparatoria, pues en ese momento se habrá individualizado a la persona natural a quién se le atribuirá la comisión del delito objeto de investigación (Valenzuela, 2018, p. 232) y se contará, además, con indicios reveladores de la existencia de un ilícito penal que ha sido realizado o favorecido por la defectuosa organización del ente colectivo.

El Ministerio Público es el sujeto legitimado para solicitar la participación de la persona jurídica en el proceso penal, y podrá realizarlo hasta antes de que se declare concluida la investigación preparatoria (art. 91 CPP de 2004).

El juez de la investigación preparatoria deberá autorizar esta incorporación, después de verificar en audiencia que existen indicios reveladores de (i) que aquel delito fue realizado en el marco de las actividades de la persona jurídica, (ii) que esta fue utilizada para cometer el ilícito penal, y (iii) que existe una prognosis favorable de que podría ser utilizada nuevamente para cometer ilícitos penales. Precisamente, en el artículo 90 del Código Procesal Penal de 2004 se establece que el presupuesto esencial para el emplazamiento e incorporación de la persona jurídica al proceso penal es justamente la aplicación potencial sobre el ente corporativo de alguna de las consecuencias accesorias previstas en el art. 105 del Código Penal. 

Una vez que el órgano jurisdiccional apruebe la incorporación de la persona jurídica al proceso penal, esta gozará de todos los derechos y garantías que se le concede al imputado, para la defensa de sus derechos e intereses legítimos en el proceso penal (art. 93 CPP de 2004). 

Asimismo, a efectos de su apersonamiento, se requerirá a su órgano social para que este designe un apoderado judicial en un plazo de 5 días o, en su defecto, el juez penal le designará uno (art. 92 CPP de 2004). La rebeldía o falta de apersonamiento de la persona jurídica incorporada al proceso penal no impedirá el trámite del proceso penal ni la imposición de las sanciones que se emitan en su contra en la sentencia (art. 93.2 CPP 2004).

Como puede advertirse, si bien estos preceptos legales establecen un marco procesal que prevé la participación de la persona jurídica en el proceso penal, dicha regulación normativa no obedece a que este evaluándose la responsabilidad penal de la persona jurídica por la hipotética realización del delito que se investiga, sino que el propósito de ello es viabilizar que su defensa ante la posible imposición de medidas que podrían neutralizar, pues habría sido utilizada por un individuo para la realización de un delito y aún persistiría el riesgo de que puede ser empleada para nuevos ilícitos penales. 

Tales reglas procesales han sido diseñadas para el debate sobre la imposición de las consecuencias accesorias a las personas jurídicas, lo que depende de la determinación de la responsabilidad penal de la persona natural; razón por la cual, su incorporación al proceso recién se permite una vez que la fiscalía formalice la investigación preparatoria en contra de una persona natural, e incluso, se confiere la posibilidad de que ello se realice a lo largo de esta etapa procesal, con lo que la investigación penal podrá llevarse a cabo en gran parte sin su participación, o sin conocer de actos de investigación que podrían ser trascendentales para su defensa.

Por último, si bien a partir de su incorporación al proceso penal, se reconoce a la persona jurídica los mismos derechos que tiene el imputado para la defensa de sus intereses; lo cierto es que, las reglas que rigen su intervención, restringen el ejercicio de importantes derechos, como a no ser condenado en ausencia y el propio ejercicio del derecho de defensa, en la medida que se permite que el juez de la investigación preparatoria pueda designar a su apoderado judicial, en caso de que esta no lo realice en el plazo legal establecido.

Insuficiencia del marco procesal del Código Procesal Penal de 2004 para la incorporación de la persona jurídica como imputado en el proceso penal

Las reglas del Código Procesal Penal de 2004 para la investigación, procesamiento y sanción de las personas jurídicas no son lo suficientemente adecuadas para garantizar los derechos de dichos ciudadanos corporativos en un escenario en que se debatirá su responsabilidad penal por encontrarse involucrados en la realización de un delito, lo que se decidirá —como indicamos— de manera independiente a la condena que pueda imponerse a la persona natural, al punto de que las causas que extinguen la acción penal contra estas no enervan la responsabilidad de las personas jurídicas (art. 4 Ley n.° 30424).

Según los preceptos de la Ley n.° 30424, la fiscalía no necesitaría individualizar a una persona natural para responsabilizar a una persona jurídica por su intervención en la realización de un delito. Toda vez que, en este régimen de responsabilidad, la persona jurídica no es más un actor secundario, sino que se le responsabiliza de manera directa y autónoma por la realización del delito, en atención a lo cual no será más un sujeto pasivo de diversas medidas accesorias, sino que tendrá la condición de imputado, investigado o procesado del hecho principal objeto del proceso penal. 

Y es que, como lo indica Barona, si bien de forma progresiva se ha ido reconociendo la capacidad de actuación de la persona jurídica, cuando regía el principio societas delinquere non potest, estas no respondían penalmente en forma directa, sino que eran las personas físicas que las representaban quienes “asumían la capacidad criminal y, con ella, la capacidad para ser parte (…) En la actualidad, esto ha cambiado dado que las personas jurídicas pueden ser imputadas, acusadas y condenadas, lo que significa que poseen capacidad para ser parte penal, y posterior capacidad procesal y legitimación pasiva potencial para sostener un proceso penal como parte y por ello responsable directo de los hechos que haya podido realizar.” (2014, p.77).

Para Gimeno, tras la aprobación de la responsabilidad penal de la persona jurídica a través de la LO 5/2010, imputado es “aquella persona, física o jurídica (…) a quién se le atribuye la comisión de un hecho punible, efectuada en un acto de iniciación de la instrucción o a lo largo de la fase instructora” (2015, p. 119), de ahí que, para el citado autor, en este nuevo régimen de responsabilidad de la persona jurídica, su participación como dicho sujeto procesal constituye “una auténtica garantía para que el sujeto de la investigación penal pueda hacer valer su derecho de defensa” (2015, p. 122), y aun cuando el autor resalta que aquello debe realizarse desde el primer momento en que se dirige una imputación en su contra, lo cierto es que con la norma española ello ocurrirá recién en sede de instrucción, que es equivalente a la formalización de la investigación preparatoria en el Código Procesal Penal de 2004 de nuestros país.

A nuestro criterio, cuando se discute la responsabilidad penal de la persona jurídica por la realización de un delito, no puede diferirse su incorporación hasta la formalización de la investigación preparatoria, ya que se limitaría su defensa en sede preliminar. Por ello, consideramos que la persona jurídica, ante una imputación a la luz de la Ley n.° 30424, debería tener la posibilidad de defenderse desde el primer momento en que se dirige una imputación en su contra, incluso si ello ocurre en la investigación preliminar. 

Al respecto, Barona resalta que, en un régimen donde la persona jurídica puede ser responsable penalmente por un delito, como sujeto pasivo del proceso que responderá como “imputado o acusado en un proceso penal, lo es a todos los efectos posibles y con todas las consecuencias” (2014, p.89). Así, si se tiene en cuenta que para ser considerado imputado “solo es necesario que, a partir de indicios iniciales, se le atribuya la realización de un comportamiento con relevancia penal bien como autor o partícipe” (Oré, 2016, p.250). 

Entonces, será desde este momento en que la persona jurídica, al igual que una persona física imputada, deba tener la posibilidad de ejercer su defensa (art. 139.14 de la Constitución Política del Perú). Lo que comprende tanto el derecho a ser informado de las razones por las cuales se inicia diligencias preliminares en su contra y “de la condición o estado jurídico que posee (el acusado) dentro del proceso” (Oré, 2016, p. 159); así como a contar con los medios necesarios para preparar su defensa (art. 14.3.b del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y artículo 8.2.c de la Convención Americana de Derechos Humanos).

Un indicativo del nuevo régimen procesal que implica el reconocimiento de la persona jurídica como responsable autónomo de un delito, son los diferentes medios de coerción que se pueden imponer a la persona jurídica en curso del proceso penal, dependiendo de si participa como sujeto pasivo de la imposición de consecuencias accesorias (art. 105 CP), o como un sujeto pasivo que responde directa y autónomamente por la realización del delito (Ley n.° 30424), conforme pasamos a mostrarlo a continuación:

  • En el régimen de las consecuencias accesorias, se puede imponer a la persona jurídica las medidas preventivas previstas en el art. 313 del Código Procesal Penal de 2004, que tienen por finalidad “poner término a la permanencia o prolongación de los efectos lesivos del delito, peligro concreto de que a través de la persona jurídica se obstaculizara la averiguación de la verdad o que se cometieron delitos de la misma clase de aquél por el que se procede” (art. 313.2, literal b).

Tales medidas preventivas no son instrumentales al proceso, sino que se dirigen a prevenir la comisión o reiteración de delitos, o a asegurar el control social (Barona, 2007, pp. 476-477); lo que tiene sentido en un régimen que busca neutralizar a la persona jurídica, como ente peligroso que puede volver a ser utilizado para cometer ilícito.

De ahí que, cuando exista la necesidad inminente de prevenir ello antes de la emisión de una sentencia, se autoriza a que se le pueda imponer las siguientes medidas preventivas: a) la clausura temporal, parcial o total, de sus locales o establecimientos; b) la suspensión temporal de todas o alguna de sus actividades; c) el nombramiento de un Administrador Judicial; d) el sometimiento a vigilancia judicial; y e) la anotación o inscripción registral del procesamiento penal. Las cuales no podrán durar más de la mitad del tiempo previsto para las medidas temporales previstas en el art. 105 del Código Penal.

  • A las personas jurídicas procesadas como responsables autónomas del delito solo se les puede imponer las medidas cautelares previstas en el art. 313.A del CPP de 2004, que buscan cautelar fines del proceso, esto es, “prevenir los riesgos de ocultamiento de bienes o de insolvencia sobrevenida o impedir la obstaculización de la averiguación de la verdad”- A razón de lo cual se puede prohibir a la persona jurídica la realización de actividades futuras de la misma clase o naturaleza de aquellas con cuya realización se habría cometido, favorecido o encubierto el delito; y se le puede suspender para contratar con el Estado.

Al respecto, como Espinoza resalta, “bajo una definición estricta de medidas cautelares se entiende a aquellas como las resoluciones motivadas del órgano jurisdiccional, que pueden adoptarse contra el presunto responsable de la acción delictuosa, como consecuencia de un lado, del surgimiento de su cualidad de imputado y, de otro, de la funda probabilidad de su ocultación personal o patrimonial en el curso de un procedimiento penal, por las que se limita provisionalmente su libertad o la libre disposición de sus bienes con el fin de garantizar los efectos, penales y civiles de la sentencia” (2005, p. 314). 

En atención a lo cual, dicho régimen de coerción procesal solo se encontraría justificado cuando la persona jurídica interviene en el proceso como imputada, en tanto se le atribuye la responsabilidad autónoma por el delito objeto de procesamiento.

En el régimen de la Ley n.° 30424, entonces, la persona jurídica no es cualquier sujeto pasivo, sino que es un imputado, a quien se le responsabiliza del delito, por el hecho de que su defectuosa organización y cultura de ilegalidad condujo a su realización. En tal sentido, como cualquier otro imputado, deberá poder ejercer su defensa desde el primer momento en que se realice una atribución en su contra. Por tanto, sería inconcebible que la fiscalía pueda iniciar diligencias preliminares en su contra, sin que se le permita intervenir ni ejercer su defensa ante la atribución de cargos penales, aun cuando esta se trate solo de una sospecha inicial.

Sería contradictorio que a un sujeto procesal contra quien también se ejerce la acción penal por la comisión de un hecho delictivo, no se le reconozca el estatus de imputado ni los derechos que ello importa en toda su magnitud, conforme se hace con las personas naturales imputadas. No obstante, los preceptos del Código Procesal Penal de 2004, que regulan la intervención de las personas jurídicas, limitan cuestionablemente los siguientes derechos: 

  1. Derecho ser informado desde un primer momento de la imputación que se dirige en su contra y a ejercer su defensa en forma irrestricta en la etapa de diligencias preliminares, a razón de lo cual no podrá participar en los actos urgentes de investigación ni proponer los elementos de convicción que desvirtúen su imputación, dado que la oportunidad para su incorporación como sujeto procesal se da con la formalización de la investigación preparatoria y hasta antes de que esta etapa procesal culmine (art. 91)
  1. Derecho a no ser condenada en ausencia, en la medida que una vez incorporada, su rebeldía o falta de apersonamiento, no impedirá que el órgano jurisdiccional emita una sanción en su contra (art. 93.2 CPP de 2004). 
  1. Derecho a la defensa, al no tener –como cualquier otro imputado– la prerrogativa irrestricta de estructurar su defensa de la forma que considere más conveniente; toda vez que, la elección de la persona que lo represente en el proceso podrá ser decidido por el órgano jurisdiccional cuando no lo nombre en el plazo legal establecido. El rol de esta persona es trascendental para la defensa de la persona jurídica, pues será quien proporcione su versión de los hechos y exprese la voluntad del ente colectivo en trascendentales actos procesales como la aplicación de salidas alternativas, colaboración eficaz y otras determinantes para su situación jurídica

El estatus de imputado que debe tener la persona jurídica ante una atribución bajo los términos de la Ley n.° 30424, si bien podría importar efectos estigmatizantes para la persona jurídica debido al posible daño reputacional que dicha condición puede acarrear, lo cierto es que le permitirá el reconocimiento de garantías procesales para el ejercicio de su defensa desde el primer momento en que tiene dicha condición. 

Así, la persona jurídica tendrá derecho a: (i) conocer los cargos que se formulan en su contra (fundamentación fáctica, jurídica y probatoria); (ii) acceder a la carpeta fiscal y a la obtención de las copias necesarias; (iii) apersonarse a una defensa técnica para la defensa de sus intereses; (iv) participar en las diligencias de investigación que ordene la fiscalía; (v) presentar los descargos que considere necesarios frente a la atribución que se le realiza; (vi) solicitar los actos de investigación que considere necesarios para ejercer su defensa, entre otros.

De lo contrario, si la fiscalía iniciara diligencias preliminares por la supuesta realización de un hecho delictivo en el que tiene la sospecha inicial simple que ha intervenido una persona jurídica, en los términos exigidos por la Ley n.° 30424, sin que se permita a esta defenderse de los incipientes cargos que se han esgrimidos en su contra, se producirá una restricción injustificada al ejercicio de su derecho de defensa. 

Máxime si se considera que uno de “los elementos esenciales de un modelo de tutela penal en el que, para que el Estado pueda ejercer el ius puniendi, a través del proceso, es imprescindible que el acusado, como parte del proceso, tenga un abogado que ofrezca las garantías de que se ha desarrollado un proceso justo, un proceso con todas las garantías, siendo precisamente una de estas la formalización de la posible respuesta que el acusado pueda verter en el proceso frente a la acusación formulada”(Barona, 2014, p. 91). 

Por ello, según Barona, el ejercicio de este derecho debe darse “desde que se realice un acto de imputación o afectación de la persona al proceso penal” (Barona, 2014, p. 91).

Al respecto, si bien Neira al referirse a la participación de la persona jurídica en la etapa de instrucción, afirma que el derecho a estar informado de la imputación forma parte de uno de “los fundamentos básicos del proceso entendido como sistema de garantías, así como con el derecho fundamental a obtener una tutela judicial efectiva sin indefensión (…) pues, un juicio en el que no se garantiza el derecho de defensa, materializado en el respeto escrupuloso de los principios de audiencia, contradicción e igualdad entre las partes, no es un verdadero proceso”(2017, p.108). Lo cierto es que, la tutela de este derecho no se restringe a una investigación formalizada, sino que rige en cualquier etapa del proceso penal, conforme se reconoce a toda persona natural contra la que se dirige una imputación.

El principio de igualdad también se vería afectado si durante la tramitación del proceso penal existen imputados con más derechos que otros, como sucederá en el caso de que se mantenga las reglas procesales del Código Procesal Penal de 2004 para la investigación de una persona jurídica que se encuentre bajo el alcance de la Ley n.° 30424, toda vez que, a diferencia de las personas naturales que también tienen la condición de imputadas, las personas jurídicas no tienen reglas procesales que habiliten su participación en las diligencias preliminares, aun cuando pueda existir una imputación en su contra, y son sancionadas por su falta de sujeción al proceso penal, al punto de que se le podrá condenar en ausencia o nombrar judicialmente un representante judicial.

El Código Procesal Penal de 2004 tampoco regula preceptos procesales específicos para viabilizar el requisito de procedibilidad que establece el art. 18 de la Ley n.° 30424, en virtud del cual el fiscal para formalizar investigación preparatoria contra la persona jurídica debe contar con un informe técnico de la Superintendencia del Mercado de Valores (en adelante, SMV) que analice la implementación y funcionamiento del modelo de prevención. 

Y es que, aun cuando el Reglamento de la Ley n.° 30424 (Decreto Supremo n.° 002-2019-JUS del 01 de enero de 2019) establece la forma en que la fiscalía tramitará el citado Informe Técnico ante la SMV, lo realiza como un trámite extraprocesal, que no se enmarca dentro de las garantías del proceso penal, sin prever el resguardo de importantes manifestaciones del derecho de defensa, como el estar informado de la imputación y de contradecirla, presuponiendo la existencia de una investigación penal en su contra, a pesar de que las reglas del Código Procesal Penal de 2004 no prevén la participación de la persona jurídica en las diligencias preliminares ni en la propia investigación preparatoria, sin que antes exista una resolución judicial autorice su incorporación al proceso penal.

Así, por ejemplo, en el artículo 46 del Reglamento de la Ley n.° 30424 se establece que el sujeto legitimado para requerir el Informe Técnico a la SMV será el “Fiscal a cargo de la investigación”, de lo que se deduce que, incluso, existiría una imputación contra la persona jurídica, en la medida que se exige que el requerimiento a la SMV debe contener: los datos de identificación de la persona jurídica “investigada”; el delito objeto de investigación; la fecha de la presunta comisión del mismo y la imputación contra la persona jurídica; así como copia de la “documentación que haya sido presentada por la persona jurídica que pueda sustentar la implementación y fundamento del modelo de prevención”.

De modo tal que, para poder cumplir estas exigencias la fiscalía deberá realizar diversos actos de indagación contra un imputado individualizado al que no se le habría informado los hechos que se le atribuyen, ni la fundamentación jurídica y probatoria de dicha imputación, e incluso se le solicitará información de su organización, sin siquiera tener la obligación de explicarle el motivo por el cual se le requiere ello, al punto que incluso se le impone una serie de obligaciones para colaborar con la emisión de este informe, tales como(art. 47 Reglamento de la Ley 30424): 

  • Entregar toda la información y documentación que le sea solicitada a fines de evidenciar la implementación y funcionamiento adecuado de su modelo de prevención, así como la concerniente incluso a sus socios comerciales; 
  • Permitir la realización de las visitas de inspección inopinada y opinada; 
  • Permitir la entrevista o toma de declaraciones del personal de la organización y de todos aquellos relacionados directa o indirectamente con la implementación y funcionamiento adecuado del modelo de prevención; y, 
  • Otorgar todas las facilidades necesarias a la SMV a los fines del cumplimiento de la emisión del informe técnico.

La ausencia de reglas procesales que viabilicen el ejercicio del derecho de defensa de la persona jurídica desde el primer momento que existe una investigación en su contra, aun cuando esta se encuentre en etapa de diligencias preliminares, afectará gravemente la garantía del debido proceso que le corresponde al igual que a cualquier imputado. Sobre todo, en aspectos de especial importancia para su defensa, en la medida que están directamente relacionados con la acreditación de la existencia del defecto de organización o de la cultura de ilegalidad de la persona jurídica.

El informe de la SMV resulta de vital importancia para la defensa de la persona jurídica frente al escrutinio de su hipotética responsabilidad penal, conforme ha sido regulada en la Ley n.° 30424, en vista de que no sólo posibilitará que se formalice una investigación penal en su contra, sino porque también dicho informe tendrá el valor de pericia institucional sobre la implementación del modelo de prevención en su organización, lo que tiene directa incidencia con el fundamento de su imputación.

Adicionalmente a lo indicado, la insuficiencia de las reglas de procesamiento que se establecen en el Código Procesal Penal de 2004 se evidencia en aquellos casos en que podría ser posible el inicio de una investigación penal sólo a la persona jurídica, toda vez que bajo el régimen de responsabilidad establecido en la Ley n.° 30424, la persona jurídica responde de forma autónoma por el delito, al punto que las causas que extinguen la acción penal contra la persona natural no enervan su responsabilidad (art. 4). 

A razón de ello, podría existir casos en los que solo la persona jurídica deba enfrentar un proceso penal, supuesto que no es regulado por el Código Procesal Penal de 2004, donde la imputación del delito únicamente recae en una persona natural, y la persona jurídica tiene una participación como un sujeto pasivo al que se le puede imponer medidas para neutralizar su peligrosidad, siempre que se condene antes a la persona natural.

La investigación penal solo contra la persona jurídica se puede presentar, incluso, cuando la persona natural no haya podido ser identificada, “precisamente, por haber delinquido en el marco de irresponsabilidad organizada que constituyen, en ocasiones, las grandes organizaciones empresariales, cuya organización puede servir como velo tras el que ocultan la identidad de sus miembros “(Neira, 2017, pp. 115-116), conforme lo advierte Neira, al analizar el régimen español de responsabilidad penal de la persona jurídica, cuya configuración tiene características comunes a nuestra regulación.

Y es que, justamente uno de los factores que promovieron la regulación de un régimen autónomo de responsabilidad penal de las personas jurídicas, es que muchas veces su compleja organización puede dificultar la identificación de los individuos responsables del hecho delictivo, en mérito a lo cual, sería incongruente que la imposición de sus sanciones no se pueda concretar en tales supuestos. 

De ahí que consideremos que, según la Ley n.° 30424, existen supuestos en los cuáles se puede iniciar una investigación penal sólo a la persona jurídica en la medida de que su responsabilidad es autónoma a la persona natural. Y aquello podrá ocurrir no solo cuando se produzca la extinción de la acción penal contra la persona natural, sino también cuando la persona natural no haya podido ser identificada.  

Cabe destacar que, en estos supuestos, Neira sostiene que esta falta de individualización podría evidenciar “poca claridad en la distribución de las responsabilidades dentro de la entidad y, por tanto, sirve de indicio de la inexistencia o ineficacia de las medidas de control de riesgos que ha de incluir un sistema de organización y gestión adecuado para detectar y prevenir delitos” (2017, p. 118). 

Independientemente de ello, lo cierto es que, a la luz de la Ley n.° 30424, es posible el inicio de una investigación penal únicamente contra una persona jurídica, sea porque se produjo la extinción de la acción contra la persona natural imputable o porque esta no ha sido individualizada, en la medida que nuestra norma remarca expresamente de que la responsabilidad de la persona jurídica es autónoma y no condiciona la formalización de una investigación penal en su contra, al inicio de la misma contra una persona natural.

La ausencia de reglas procesales para este tipo de investigación penal es otra muestra de que los artículos 90 y ss. del Código Procesal Penal de 2004 son insuficientes para otorgar un marco de procesamiento para las personas jurídicas a la luz de la Ley n.° 30424, toda vez que este fue diseñado para la intervención de una persona jurídica que no tenía la calidad de imputada. Por lo que, mantener aquel marco de procesamiento para determinar la responsabilidad autónoma de la persona jurídica no solo será desacertado, sino que afectará el ejercicio de importantes garantías como el derecho a ser informado de la imputación, al de defensa, a no ser condenado en ausencia, el principio de igualdad, entre otras; así como se dejará sin la cobertura de un marco procesal a situaciones trascendentales como la participación de la persona jurídica en las diligencias preliminares o el inicio de investigaciones penales sin la intervención de una persona natural.

CONCLUSIONES

La incorporación de una responsabilidad autónoma de la persona jurídica tras la Ley n.° 30424, en tanto significa un reconocimiento de la capacidad de la persona jurídica de responder penalmente por un delito, debe tener un marco procesal que permita determinar esta responsabilidad con observancia de todas las garantías del debido proceso que se le reconocen a un imputado. 

El Código Procesal Penal de 2004 es insuficiente para cumplir con este cometido, en la medida de esta norma no le reconoce los mismos derechos que tiene una la persona natural imputada, tampoco tiene reglas procesales para viabilizar el requisito procedimental necesario para su procesamiento, ni una investigación penal sin la intervención de una persona natural.


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